Marchés publics - Absence de sous-traitance : comment le signaler ?

Marchés publics - Absence de sous-traitance : comment le signaler ?

Date: Lundi 18 janvier 2021

Auteur(s): Vincent Bouret

Le diable se situe dans les détails, et le droit des marchés publics n'y fait pas exception. Le pouvoir adjudicateur analyse les offres reçues sur base des documents du marché qu'il a établis. Un problème se pose lorsque la formulation employée aboutit à des interprétations contraires. Imaginons qu'un cahier des charges prévoie la clause suivante: "Sous peine de nullité absolue de son offre, le soumissionnaire indique dans son offre la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter ainsi que les sous-traitants proposés, si connus". Comment considérer l'absence totale d'indication à ce sujet dans une des offres? Dans le cadre d'un recours en annulation de la décision d'attribution d'un marché public de travaux portant sur l'aménagement de trottoirs, le pouvoir adjudicateur ayant écarté l'offre pour ce motif faisait valoir qu'il suffisait au soumissionnaire concerné de biffer cette mention dans le formulaire d'offre, ou d'y indiquer le terme "néant", sachant au demeurant qu'une attention particulière aurait dû y être portée, s'agissant d'une prescription imposée à peine de nullité absolue. Le Conseil d'Etat fait droit au requérant, qui met en évidence que cette obligation positive ne s'appliquait que s'il avait eu l'intention de se sous-traiter, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Par ailleurs, la juridiction pointe en ces termes ce qui peut paraître pour une faiblesse de cette clause : "Rien n'indique, en revanche, que le soumissionnaire qui n'était pas animé d'une telle intention devait l'exprimer formellement, ni a fortiori de quelle manière, sous peine de voir son offre considérée comme affectée d'une nullité absolue". En conclusion, l'intensité de la sanction annoncée (nullité absolue) ne compense en rien une éventuelle lacune ou imprécision des documents du marché.