Marchés publics et performances : quelle garantie?

Marchés publics et performances : quelle garantie?

Date: Jeudi 15 avril 2021

Auteur(s): Vincent Bouret

Afin de garantir le résultat recherché, le pouvoir adjudicateur peut, lorsqu'il établit les documents du marché public, définir précisément les exigences techniques minimales dont le non-respect impliquera l'écartement de l'offre pour cause d'irrégularité substantielle. Au-delà de fixer un tel seuil d'acceptabilité, le pouvoir adjudicateur peut également donner l'opportunité aux soumissionnaires de se démarquer, en leur permettant de proposer un niveau de performances qu'ils s'engagent à respecter, lequel niveau se trouvant alors valorisé en termes de critère(s) d'attribution. Lorsque les deux optiques se superposent, la frontière entre condition de régularité et critères d'attribution perd en clarté, ce d'autant plus si la crédibilité de l'engagement relatif aux performances annoncées est elle-même pondérée. Par un récent arrêt n°250.271 du 30 mars 2021 rendu en extrême urgence dans le cadre d'un marché public portant sur la conception et la réalisation de travaux d'une nouvelle piscine, le Conseil d'Etat indique que rien ne s'oppose à ce que la crédibilité de tels engagements de performances énergétiques puisse faire l'objet d'une pondération, sans que cela n'interfère dans l'analyse de la régularité de l'offre. La juridiction précise à cet égard que cet engagement peut même faire l'objet d'une appréciation moins favorable (en l'espèce, 45 points sur 60) découlant de "quelques incertitudes ou réserves" -évidemment mises en exergue par le requérant-, sans que cela n'implique de glisser dans le débat de la régularité de l'offre: "Les considérations faisant état d'incertitudes quant à l'atteinte des objectifs de performance en énergie et en eau ne peuvent être isolées de l'ensemble de la motivation qui aboutit à la conclusion que la crédibilité de l'atteinte de ces objectifs est, respectivement, satisfaisante et bonne. Il ne parait donc pas pouvoir être déduit du rapport d’examen des offres que le pouvoir adjudicateur aurait considéré que l'offre des intervenantes était irréaliste". Pour être complet, il faut souligner que le pouvoir adjudicateur, afin de garantir de telles performances, avait pris la peine d'établir, par le biais des documents du marché, un mécanisme d'indemnisation -assez contraignant- à appliquer dans l'hypothèse où le niveau de performances, dans la réalité, ne serait pas atteint.