Marchés publics et BAFO : quelle égalité de traitement?

Marchés publics et BAFO : quelle égalité de traitement?

Date: Mercredi 12 mai 2021

Auteur(s): Vincent Bouret

Un marché public n'est pas forcément un long fleuve tranquille, loin s'en faut. Des incidents peuvent en effet jalonner la procédure, que ce soit avant ou après la réception des offres. Afin de faire face à de tels imprévus, le pouvoir adjudicateur doit garder à l'esprit la nécessité de respecter les principes clés des marchés publics, dont celui d'égalité. Une application particulière de ce qui précède a récemment été soumise à l'appréciation du Conseil d'Etat, dans le cadre d'un recours en suspension à l'encontre de la décision d'attribution d'un marché public portant sur le remplacement d'un système de communication dans le domaine ferroviaire. Le pouvoir adjudicateur, suite à la réception d'une offre de la part des soumissionnaires, les a invités à déposer une BAFO (Best And Final Offer) par le biais de la plateforme e-Tendering. Constatant qu'un soumissionnaire n'a pas déposé d'offre finale, le pouvoir adjudicateur a pris contact avec ce dernier, pour déplorer que ce dernier n'avait pas reçu d'invitation pour ce faire (l'adresse mail utilisée pour l'invitation était erronée). Le pouvoir adjudicateur a alors décidé de permettre à tous les soumissionnaires de déposer une BAFO pour une date ultérieure. Au final, c'est le soumissionnaire concerné par cette erreur qui s'est vu attribuer le marché. Le requérant (classé second) contestait l'attribution au motif que le principe d'égalité n'avait pas été respecté. Le Conseil d'Etat considère qu'il n'en n'est rien : "(...) il n'était pas question d'avantager un soumissionnaire (...) mais bien de rétablir l'égalité des opérateurs (...)" suite à une erreur malheureuse du pouvoir adjudicateur. Le juge administratif souligne la pertinence de la réaction du pouvoir adjudicateur : "(...) l'accent doit être mis sur les modalités particulières décidées pour éviter que la réaction qu'appelaient ces incidents soit attentatoire au principe d'égalité: (...) en décidant de tenir pour nulles et non avenues les deux offres finales déposées sur la plateforme le 13 novembre 2020 et en invitant les trois soumissionnaires à déposer leur BAFO pour le 30 novembre 2020, la partie adverse les a tous placés, pour le dépôt des offres qu'elle prendrait finalement en considération en vue de l'attribution du marché, dans une situation identique". Pour le surplus, le Conseil d'Etat considère que l'échange entre le soumissionnaire concerné et le pouvoir adjudicateur ayant permis à ce dernier de déceler et comprendre son erreur ne peut être considéré comme la preuve de l'existence de contacts privilégiés attentatoires au principe d'égalité.